Pedra, Papel e Tesoura.

13 de junho de 2017

Era pra ser catorze… mas…

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O consentimento tríplice.

Reflexões sobre a presunção de violência na lei de estupro de vulnerável.

O texto abaixo é chocante e desconfortável. Por causa disso, eu preciso fazer alguns alertas antes que você possa prosseguir. Me sinto forçado, por pressão de amigos, a apresentar a conclusão antes do desenvolvimento: quem deve decidir se uma criança ou jovem pode se envolver eroticamente com alguém são os pais e não o Estado, porque os pais conhecem o grau de maturidade do filho, ao passo que a lei de estupro de vulnerável é problemática ao presumir que todos os “atos libidinosos” envolvendo menores de catorze anos são violentos, ao mesmo tempo que não explica o que é um ato libidinoso.  Essa é a conclusão. Deixemos a questão da maturidade sexual ser decidia entre pai e filho, esse é o ponto em que quero chegar. Mas, pra chegar a esse ponto, eu tenho que fazer várias observações que podem ser mal recebidas, por irem contra valores sociais estabelecidos.

Primeiramente, é preciso explicar a estrutura do texto. A primeira parte mostra as incoerências legais oriundas da presunção de violência em relação erótica envolvendo menor de catorze anos. A segunda parte mostra minha sugestão de como proteger menores de catorze anos sem presumir violência, através do consentimento tríplice: menor, interessado, responsáveis. Antes de expor o novo, é preciso criticar o velho. Em segundo lugar, a primeira parte, por tratar de fatos, tem mais de vinte notas de rodapé, maioria delas com citações. Pra não passar a impressão de que estou tirando essas coisas da minha cabeça ou a impressão de que trata-se de um artigo fundamentado somente na minha opinião, peço que você leia as notas, especialmente se você souber inglês. Em terceiro lugar, coloquei links em certas palavras. Esses links indicam elementos que você pode ler somente se estiver interessado, não sendo cruciais para o entendimento do texto. Por último e não menos importante, embora eu defenda uma mudança nas leis, não defendo que leis existentes devam ser quebradas.

Convém mostrar o cronograma do trabalho, começando pela primeira parte. Em “Presunção de violência”, explico o conceito e sua proposta. Em “É possível consentir com prejuízo?”, mostro uma teoria do consentimento baseada no princípio de que todos, ao dizerem “sim” a alguma coisa, fazem suas escolhas visando benefício, o que significa que um ato consentido que redunda em dano anula o consentimento dado. Em “O problema do maior de catorze que não está pronto pra consentir”, falo de maiores de catorze anos que se arrependeram do que fizeram ao consentir com uma relação erótica, mesmo que após a idade de consentimento. Em “Falta educação sexual”, mostro como os problemas do consentimento após catorze anos em geral e a gravidez na adolescência em particular poderiam ser mais facilmente evitados pela via da educação, não da proibição. Em “O problema do menor de catorze anos que pode consentir”, exponho que há a possibilidade de um menor de catorze anos consentir com uma relação erótica e não sofrer por causa dela, mas antes iniciá-la e permanecer nela de bom grado, reforçando meu ponto de que consentimento é uma questão de educação e não de idade. Em “Precedentes”, exponho relatos judiciais brasileiros em que maiores foram absolvidos apesar de se envolverem eroticamente com menores, bem como menores de catorze anos que estavam envolvidos juntos, sem nenhum maior. Em “E quanto aos pedófilos?”, faço uma exposição controversa de dados internacionais modernos sobre a pedofilia, a fim de mostrar que pedófilos nem sempre abusam de crianças e que quem abusa de crianças raramente é pedófilo, além de levantar a possibilidade de que os adultos absolvidos nos precedentes e que construíram relações duradouras de amor com os menores que escolheram poderiam muito bem ser pedófilos ou hebéfilos. Em “Como a presunção de violência na lei de estupro de vulnerável afeta os pais”, exponho o dado de que há casos em que pais foram presos por demonstrações públicas de afeto dispensadas aos seus filhos, porque a lei é ambígua quanto ao que pode ser considerado “libidinoso”, de forma que mesmo beijos sem paixão, como “selinhos”, podem ser o bastante pra colocar um pai ou mãe na cadeia por oito anos. Aí acaba a primeira parte.

Agora, o cronograma da segunda parte. Em “O consentimento tríplice”, exponho minha ideia de substituir a presunção de violência pelo julgamento dos responsáveis, de forma que o interessado, o menor e o responsável teriam que consentir juntos pra que a relação fosse legal, uma vez que o responsável pelo menor está em melhores condições do que o Estado de decidir com o que seu filho pode consentir e com que idade. Em “Por que é necessário?”, exponho minhas razões pra colocar o consentimento tríplice em lugar da presunção de violência em vez de me contentar em somente eliminar a presunção de violência, o que poderia prejudicar vínculos familiares. Em “Limites do consentimento tríplice”, mostro em quais atos o consentimento dos responsáveis é necessário, a fim de que minha ideia não venha a impedir o jovem de namorar ou construir amizades, de forma que o responsável só precisaria dar consentimento em atos potencialmente perigosos ou invariavelmente sexuais.

Presunção de violência.

Se presume violência em relações sexuais com indivíduos abaixo de certa idade. Para seus defensores, uma pessoa de determinada idade não pode dar um consentimento significativo em uma relação erótica.1 Subtende-se que a pessoa abaixo de determinada idade ainda é muito imatura pra saber exatamente do que o sexo se trata e quais suas consequências, especialmente num país com pouca educação sexual. Sendo assim, ela não estaria em posição de decidir se pode ou não ter sexo. Este conceito também serve para evitar que alguém consinta com uma mentira, isto é, seja manipulado a aceitar algo que lhe trará prejuízo, por exemplo, o menor que consente em ter sexo com um menor mais velho porque acredita que não doerá e será divertido, mas acaba sofrendo lesão e trauma.

“Consentimento” é o ato de permitir.2 Mas um consentimento só é válido ciente das consequências. No caso anterior, o menor consentiu com uma diversão inofensiva. Então, se em vez disso, ela recebe um trauma, ele recebeu algo totalmente diferente daquilo com que consentiu. Ele foi traído, seu consentimento é inválido. A idade abaixo da qual se presume violência, no Brasil, é catorze, mas pode ser doze com a reforma do código penal. Isso quer dizer que qualquer indivíduo abaixo de catorze anos não está em posição de consentir com relações eróticas, com ou sem sexo, de um ponto de vista estritamente legal.3 O adolescente de catorze anos pode consentir numa relação erótica, porque, para a lei, ele já está maduro o bastante pra isso. Há limitações, porém, das quais o adolescente só se liberta realmente na maioridade civil.4

Assim, de um ponto de vista legal, se presume que crianças e adolescentes abaixo de catorze anos não podem dar consentimento significativo em matérias sexuais. Logo, se uma criança ou adolescente abaixo de catorze anos consente em ter uma relação erótica, que pode ou não incluir sexo, com um maior ou menor de catorze anos, supõe-se que o mais novo foi manipulado ou coagido a isso, mesmo que não tenha sido. Isso é especialmente estranho quando o caso envolve dois menores de catorze anos, mas nenhum maior, no qual ambos os menores são culpados. Se foi manipulado, seu consentimento é inválido. Se foi coagido, não houve consentimento, mas estupro ou exploração. Esse é o raciocínio legal, materializado na lei de estupro de vulnerável.5

É possível consentir com prejuízo?

A questão do consentimento não é um problema muito discutido no Brasil, mas é prevalente no exterior, se você ler as referências nas notas de rodapé. Pode um menor de catorze anos dizer “sim” a uma relação erótica, com ou sem sexo? É mais fácil responder trocando as palavras: pode um menor consentir com prejuízo? Pode alguém, de qualquer idade, consentir com prejuízo?

Todas as escolhas visam um benefício, visam algo que acreditamos nos ser benéfico. Então, suponhamos que um menino de doze anos se envolva com uma menina também de doze. Eles desenvolvem uma relação aparentemente amorosa, o menino senta em seu colo, a abraça, eles se beijam nos lábios, se bem que sem libidinosidade. Um belo dia, a menina lhe pergunta algo sobre sexo e o menino lhe diz: “Que tal descobrir na prática?” Confiante de que o amigo não lhe dará nenhum golpe, a menina aceita e eles têm sexo. Aqui, houve consenso. Mas tem mais: a relação machuca a menina a ponto de fazê-la chorar e reconsiderar toda a relação até àquele momento. Ela se afasta do menino por alguns dias pra digerir o que aconteceu. Ela então conta o que aconteceu aos pais e o caso é denunciado à polícia. O menino então argumenta: “Ela consentiu, ela disse que podia.” Aí o juiz pergunta: “Com o quê ela consentiu?” Esta é a pergunta-chave.

Ela consentiu porque pensou que não fosse causar prejuízo, sendo claro que nenhum ser humano consente com algo que lhe trará prejuízo, isto é, cujo mal supera o bem que se poderia extrair da ação. Se ela consente com algo e esse algo lhe trouxe prejuízo, seu consentimento é automaticamente inválido, porque ninguém consente com algo que traz prejuízo. Esse é o problema, uma das partes pode mentir pra outra que confia nela da mesma forma que adultos traem a confiança entre si. Se um homem consente em ter sexo com uma mulher, daí a mulher o grava em segredo e usa a gravação como meio de fazer chantagem, isso por acaso anula a capacidade do homem de consentir? Não, mas o fato é que ele foi enganado, consentiu com algo e recebeu outra coisa que não havia sido combinada, o que invalida seu consentimento anterior.

Assim, o prejuízo é a marca do dissenso. Se ocorre prejuízo, houve coação (sem consentimento) ou manipulação (consentimento presente, mas inválido, porque alguém mentiu ou omitiu informação). Com isso, podemos prosseguir e ver se maiores de catorze anos realmente são capazes de consentir.

O problema do maior de catorze que não está pronto pra consentir.

Mas muitos maiores de catorze anos não estão prontos pra consentir. O exemplo mais palpável disso é a gravidez na adolescência, no qual me focarei. Se uma adolescente engravida, ela ainda deve atender às aulas na escola. Se ela dá à luz, não está escusada disso. Equilibrar a vida do filho e os estudos é muito difícil, de forma que a menina pode sacrificar os estudos ou mesmo deixar que seus pais cuidem do seu filho, pois normalmente uma menina de catorze anos que não terminou os estudos não trabalha também.6 É também notável que deixar a criança sob cuidados dos avós facilita a reincidência do comportamento.7 Não é justo que sobre para os pais.

Isso é um prejuízo social. Um adolescente, ao menos na nossa sociedade, não deveria tomar conta de uma criança, ainda mais se for filho dele. Criar um filho é muita responsabilidade, podendo prejudicar os estudos e, consequentemente, as chances de obtenção de um emprego digno, que possa sustentar a criança e seus pais adolescentes. Ora, mas a menina depois dos catorze pode consentir em ter sexo. Sim, é verdade, mas o consentimento com prejuízo é sempre inválido. Claro, a gravidez adolescente é apenas um exemplo de consequência negativa de uma má escolha depois dos catorze.

Falta de educação sexual.

A razão disso é que a lei concede consentimento ao indivíduo de catorze anos sem lhe munir de educação adequada. As consequências do sexo, suas causas, seu processo, essas coisas deveriam ser conteúdos a serem ensinados na escola, bem como os meios jurídicos de denunciar um abuso. Haveria maior conhecimento para um consentimento mais refinado se a educação sexual tivesse uma presença maior na formação do adolescente ou da criança. Afinal, sabendo das consequências de uma gravidez não planejada, o adolescente pensaria duas vezes antes de começar uma relação erótica, que poderia culminar com o sexo não protegido.8

Parece que há interesse em manter a criança ingênua, isto é, em manter a criança como criança, sem que se lembre que a criança é um adulto em formação. Se a educação não serve pra preparar a criança para o mundo adulto, para o exercício da cidadania, a que propósito ela serve? Por isso as humanidades em geral, mas a filosofia em particular, têm o papel de aperfeiçoamento moral, a fim de que a escola não se resuma a formar bebês eruditos.9

O problema da gravidez na adolescência seria mais facilmente evitado se os jovens entendessem as consequências sociais de uma gravidez e fossem estimulados à reflexão sincera sobre o assunto. É a falta de conhecimento que permite que um assunto de tamanha magnitude, como o sexo, seja tratado levianamente. Na verdade, se o conhecimento sexual fosse algo a ser ensinado cedo nas escolas, a presunção de violência poderia relaxar cada vez mais e com maior segurança, até sua completa extinção. É assim que não se escuta falar tanto de abuso sexual de menores ou gravidez adolescente em países mais desenvolvidos, mesmo que seus menores se envolvam sexualmente uns com os outros mais cedo. É o caso do Japão, onde a presunção de violência cessa aos treze anos, um ano a menos que no Brasil.10

O problema do menor de catorze que está pronto pra consentir.

Se por um lado existem maiores de catorze anos que sofrem consequências inesperadas por causa de relações eróticas, existem precedentes jurídicos de menores de catorze anos que foram capazes de provar que sabiam o que estavam fazendo. Isso só é possível porque não há consenso sobre a presunção de violência na lei de estupro de vulnerável ser absoluta ou relativa. Se é absoluta, toda a relação erótica, ou que possa ser considerada “libidinosa”, com menor de catorze anos é criminosa no momento em que ocorre o primeiro contato, normalmente o beijo, mesmo que não haja violência real, mesmo que ambos os envolvidos tenham consentido e mesmo que a relação não tenha causado prejuízo. Se é relativa, a violência hipotética não é o único fator a ser considerado. Para alguns desembargadores, isso é questão de bom senso.11

Precedentes.

Todos os exemplos de precedente abaixo foram tirados da mesma página na Internet, um artigo no site de notícia G1, da Globo, que deve ser lido antes.12 Então, tenha em mente que o número de absolvições pode ser bem maior.

Para alguns juízes, o indivíduo abaixo de catorze anos pode consentir, estar totalmente ciente das consequências do ato e ainda por cima ser aquele que inicia o ato, pedindo sexo ao agente mais velho, que pode ser também um menor ou maior de catorze anos. Os precedentes frequentemente se referem a menores de doze e treze anos, majoritariamente meninas. A afirmação do menor de “gostar do réu” é levada em consideração também, para matéria de absolvição. A virgindade da vítima parece também interpretar um papel na absolvição.

Outro dado interessante do mesmo artigo do G1 é que muitas vezes a família defende o mais velho em relação erótica, com ou sem sexo, com o menor, porque entende que há amor entre eles, com o caso mais extremo sendo o de um homem de vinte e nove anos que foi denunciado pela mãe de uma menina de doze anos que namorava o adulto. A mãe voltou atrás, provavelmente ao ver que tinha causado prejuízo emocional à filha com a decisão. Há pressão para a abertura de análise de prejuízo da relação, isto é, se houve violência ou se os dois se amam. Em adição, o artigo fala também de casos controversos nos quais ambos os envolvidos são menores de catorze anos, nos quais fica difícil achar um culpado, pois se deve presumir violência de alguma das partes, mesmo que não tenha havido violência.

Com isso, é possível deduzir que a linha de pensamento desses juízes mais liberais pode ser resumida da seguinte forma: “se não houve violência, isto é, se o menor não se sente mal com o que aconteceu, e não há prejuízo, seja em forma física (lesões, por exemplo) ou mental (trauma, culpa ou vergonha), ao passo que houve consentimento mútuo entre as partes, aonde está a vítima?” Se não há vítima, não há crime. Esses juízes estão analisando não somente a idade dos envolvidos, mas a natureza do ato.13

Supondo que a presunção de violência desaparecesse da lei de estupro de vulnerável, poderíamos permitir que maiores de catorze anos se relacionassem legalmente com outros menores ou maiores de catorze na medida em que isso fosse positivo, mas puniríamos as relações prejudiciais entre eles exatamente da mesma forma como punimos adultos em relações prejudiciais, com a ressalva de que quem prejudica um menor teria uma pena maior. Mas com a presunção de violência, punimos tanto relações inofensivas quanto ofensivas, seja entre maior e menor de catorze anos, seja entre dois menores de catorze anos. Além do mais, também nos precedentes, vítimas afirmaram “gostar” dos réus. Então, se ocorre uma ruptura jurídica numa relação amorosa inofensiva, quanto dano se estima causar ao menor? Logo, punir relações inofensivas poderia prejudicar o menor, no qual caso a justiça prestaria um desserviço e não é pra isso que ela serve.

Alguém pode perguntar: se a vítima ama o réu a ponto de ser o agente que pede por sexo, isso não implica aliciamento por parte do mais velho, quer seja ele maior ou menor de catorze anos? Não necessariamente. Neste século, há fácil acesso à pornografia14 e os jovens se engajam na produção, partilhamento e recebimento de fotos e vídeos íntimos, ao passo que as leis superprotegem os menores até de seus pais e professores, de forma que fica difícil o diálogo. Existe pornografia infantil produzida por crianças e adolescentes sem intervenção de um adulto.15 Os menores de hoje não precisam de adultos pra aliciá-los; se aliciam um ao outro. Isso não é bom, pois os jovens podem se sentir tentados a aprender um com o outro, por tentativa e erro, uma vez que a educação sexual é insuficiente. Com isso, imaginar um cenário surreal no qual uma menina de treze anos tem mais experiência sexual do que seu namorado de dezoito não é difícil. O governo está perdendo a batalha da educação sexual pra meras crianças. Não seria bem melhor se os menores aprendessem sobre erotismo de um ponto de vista científico, pela via da inclusão de conteúdos de educação sexual no currículo escolar obrigatório? Se os menores de catorze anos podem consentir, mesmo que só em certas ocasiões, não seria melhor que essa relação se iniciasse com os princípios corretos? Afinal, se o principal argumento contra o consentimento do menor de catorze anos é sua desinformação sexual, ao passo que não se presume violência depois dos catorze anos, mesmo que o indivíduo seja desinformado, o Estado já deveria estar munindo os jovens de meios para consentir aos catorze anos. E, no entanto, um projeto de lei quer diminuir a idade abaixo da qual se presume violência para doze anos, sem pressionar o Estado por comprometimento com a educação sexual, como se a idade necessariamente significasse maturidade. Se os menores de catorze anos fossem sexualmente informados, poderiam consentir com propriedade, mas é mais fácil proibir do que educar.

Assim, quando um menor de catorze anos se envolve com outro menor de catorze anos ou com um maior de catorze anos e o caso fecha com a justificativa de que “o menor consentiu”, isso quer dizer que o menor disse “sim” a um ato e recebeu exatamente aquilo que imaginava receber. A outra parte não traiu sua confiança. Se o menor de catorze anos consente com algo, é porque pensa que lhe trará benefício, mesmo que seja simples prazer. Se esse consentimento é validado, prova-se por silogismo que ele recebeu o benefício que imaginava receber. Ele sabia o que estava fazendo, o que mostra que o consentimento não é questão de idade, mas de educação.

E quanto aos pedófilos?

Mas eliminar a presunção de violência não torna os menores presas fáceis para os pedófilos? Primeiro, é preciso entender que pedofilia é a atração sexual por crianças, isto é, pessoas com menos de doze. Para se qualificar como pedófilo, o indivíduo precisa ter, pelo menos, dezesseis anos, o objeto de sua atração precisa ser uma criança ao menos cinco anos mais nova e o desejo precisa durar por seis meses ou mais, mesmo que não com o mesmo objeto.16

Os precedentes acima mostram que a relação, mesmo que erótica, entre menor e maior ou menor mais velho, mesmo que o menor seja uma criança, não necessariamente resulta em dano. Esse também é o parecer da ciência. Um estudo feito em 1998, publicado pela Associação Americana de Psicologia, com vítimas de abuso na infância, mostra que onze por cento das mulheres entrevistadas e pouco menos de quarenta por cento dos homens entrevistados relataram que as experiências eróticas que tiveram na infância foram “positivas”.17 Assim, fica difícil chamar isso de “abuso”. Outra porcentagem, maior entre os meninos do que entre as meninas, não relata que a experiência foi negativa, se bem que uma porcentagem enorme de meninas relata que a experiência foi negativa. Por outro lado, o mesmo estudo diz que o dano causado por um abuso sexual infantil raramente é grande ou durável.18

The controversy is engaging some researchers at top universities. “I think the evidence has been clear for some time that child and adolescent sexual abuse does not always do harm in the long term,” says David Finkelhor of the University of New Hampshire, one of the nation’’s foremost researchers on the sexual abuse of children. “That is the good news.” One question now, he says, is determining if some youngsters are more mature and “able to consent to sexual relationships with older partners.”19

De suma importância é a última questão da citação acima, que nossos juízes liberais já responderam: sim, há precedência de consentimento significativo emitido por um menor abaixo de catorze anos. O grande desgosto das pessoas em relação à pedofilia vem do fato de se pensar que os pedófilos necessariamente querem fazer sexo com um menor e, quando se pensa em sexo, se pensa em penetração. Mas as associações de pedófilos ao redor do mundo concordam que qualquer relação erótica, com ou sem sexo, que resulte em prejuízo para o menor é abominável e que um maior que se envolve com o menor ainda deve respeito à integridade física desse menor.20 Então, esses “pedófilos classe A” repudiariam um ato de penetração feito com um menor que não está pronto pra isso e o parecer da biologia é de que a pessoa só está pronta pra ter sexo, dentro ou fora de uma relação erótica, na medida em que entendemos sexo como penetração, com a entrada na puberdade, que chega entre os dez e catorze anos, não muito distante da nossa atual idade abaixo da qual se presume violência.21 Há outras formas de erotismo que podem se manifestar entre um menor e um maior de catorze ou entre dois menores de catorze, como beijos, abraços, sentar no colo, massagens, dormir ou tomar banhos juntos e aplicação de carícias, íntimas ou não. Então, se você se alarma com a afirmação de que relações eróticas com menores nem sempre causa dano, esta informação provavelmente clareia suas dúvidas, a saber, que uma relação erótica não necessariamente inclui sexo, no estrito sentido de penetração, algo que seria doloroso e talvez traumático se feito a menores muito jovens.

O envolvimento do pedófilo com o menor é também emocional,22 ele muitas vezes se apaixona, faz amizade, logo há interesse do pedófilo, se realmente ama o menor, em zelar por sua saúde física e mental. Há também pedófilos que, apesar de terem vontade, preferem se abster totalmente de qualquer contato sexual com um menor,23 quer seja ou não penetrativamente, preferindo satisfações alternativas que não envolvam molestar menores reais ou que não envolvam o consumo de pornografia infantil.

A dúvida que surge é: se os pedófilos “classe A” não defendem o sexo irresponsável com menores, ao passo que há pedófilos que controlam seu desejo sem se envolver sexualmente com um menor, qual é o perfil dos abusadores que são presos? A maioria não tem atração sexual primária por crianças, ao menos em relação a dados norte-americanos, ou seja, maior parte das pessoas que chegam a abusar de menores não são pedófilas e falham no diagnóstico.24 Essas pessoas podem ser alcoólatras, usuários de drogas, pessoas com outros distúrbios, indivíduos inseridos na cultura de estupro, entre outros.25 Assim, ofensores situacionais se mostram como um perigo maior ao menor do que um pedófilo, que pode até ser totalmente inofensivo e, dependendo de sua ideologia, casto em relação à crianças. No entanto, o imaginário popular dita que todos os pedófilos abusam ou que todos os que abusam são pedófilos, de forma que o pedófilo, mesmo que nunca tenha cometido um crime, leva toda a culpa sozinho, o que é injusto.

Mas, à luz dos precedentes expostos, dos achados científicos sobre o dano causado aos menores por relações eróticas com adultos e do posicionamento de pedófilos, minoria ínfima da população mundial, podemos concluir que há uma chance de o pedófilo ser incluído na sociedade, se relacionar com um menor e viver dentro da lei. Eu sei que é chocante, mas pedofilia não é o mesmo que abuso. Não há necessidade de presumir violência por causa dela. Sem a presunção de violência, a lei de estupro de vulnerável ainda faz um ótimo trabalho em punir quem causa dano a menores, além das leis contra aliciamento e tráfico de menores, contra pornografia infantil, contra exploração de menores e outras que já existem e continuam em efeito sem a presunção de violência.

Como a presunção de violência na lei de estupro de vulnerável afeta os pais.

Não é segredo que há pais que tomam banho junto com seus filhos ou que os beijam nos lábios. Será essa uma atitude legalmente correta? A lei de estupro de vulnerável não faz distinção entre o ato “libidinoso” ser perpetrado pelo pai ou mãe do menor e o ser por um estranho. Isso quer dizer que pais podem ser presos por demonstrações públicas de afeto dispensadas a seus filhos, mesmo que sejam beijos sem paixão.26 Isso ocorre não apenas porque se presume violência, mas porque se presume violência em ato “libidinoso” sem explicar o que é que significa essa palavra. O que é libidinoso e o que não é? Não há uma linha bem desenhada nesse sentido.

Todos esses atos que consideramos “sexuais” quando feitos por estranhos aos nossos filhos podem também ser considerados sexuais quando feitos pelos pais. E mesmo que o menor não esteja sendo prejudicado, se presume violência. Isso torna muitos pais ofensores da lei de estupro de vulnerável, dignos de reclusão de, pelo menos, oito anos. Se a lei fosse perfeita em sua aplicação, quantas famílias não seriam destruídas dessa forma? Seria saudável aos filhos privá-los de seus pais por coisas tão pequenas, como “selinhos”, cujo suposto dano elas não sentem?

Com isso, concluo que presumir violência em relações eróticas com menores de catorze anos pode ser prejudicial ao menor, aos pais e ao bom senso do juiz. A presunção de violência não tem razão de existir e deve ser descartada em favor da análise da natureza do ato, do consenso entre as partes e da análise de prejuízo, meios pelos quais se pode dizer quais relações realmente vitimizam o menor e quais não o fazem. Uma relação erótica entre dois menores de catorze anos ou entre menor de catorze anos e maior de catorze anos, que é consentida e que não traz prejuízo às partes não precisa ser proibida. A forma mais efetiva de lutar contra o abuso ou a gravidez na adolescência não seria pela via da proibição, mas pela via da educação.

O consentimento tríplice.

A presunção de violência tem outro grave problema que pretendo adereçar com minha proposta de consentimento tríplice: ela põe o Estado aonde o pai deveria estar. O Estado não tem autoridade pra dizer que todos consentem aos catorze ou aos doze anos, porque os governadores não vivem com cada jovem em particular. O pai está em melhores condições de dizer quando o seu filho está pronto pra se relacionar, bem como dizer se seu consentimento é válido ou não, isto é, se ele porventura não se relacionará e se prejudicará com isso. A família pode ser uma boa forma de exercer algum tipo de prevenção. Além do mais, o pai pode conversar com o interessado pra sondar suas intenções e verificar se aquele é um parceiro digno de seu filho.

Minha proposta é dar valor jurídico ao consentimento dos pais ou responsáveis. Assim, substituiríamos a presunção de violência pelo consentimento tríplice: menor, interessado, responsável. Adicionamos assim a aprovação do responsável que deve julgar se a relação é realmente saudável ou não, resolvendo o problema da família do menor que defende o réu, mencionado nos precedentes.

Por que é necessário?

Suponhamos que a presunção de violência fosse abolida hoje. O menor de catorze anos poderiam dizer “sim” à relações eróticas inofensivas, desde que isso continuasse sem prejudicá-los. Qual é a parte prejudicada? O pai, porque, mesmo que não haja prejuízo na relação, o amor do filho é dividido. Na prática, isso pode muito bem afastar os filhos dos pais, o que agravaria a crise da família.

Por outro lado, como já acontece no caso da maior de catorze anos que engravida, os pais têm obrigação de fornecer meios pra que o filho se eduque. Então, se uma menina de treze anos engravida, poderia friamente dar o filho para os avós criarem, com a desculpa de que tem que estudar. Dessa forma, ela reincide no comportamento facilmente. Portanto, eliminar a presunção de violência sem colocar algo em seu lugar seria injusto com os pais. Para lhes fazer justiça sem recorrer à presunção de violência com menor de catorze anos, devemos fazer com que os pais participem do consentimento do filho.

Assim, deve haver consenso entre as três partes para que a relação seja considerada justa para todos. O pai poderia dizer com o que o filho pode consentir e com que idade, para assegurar que o maior ou o menor mais velho não cause prejuízo nem ao filho e nem à relação do filho com o pai. Os pais poderiam suspender o consentimento ao sentirem que a relação está em vias de causar prejuízo, caso no qual o consentimento do filho não se sustentaria sozinho. Acredito que isso permite um equilíbrio entre interesse e controle. Os pais poderiam abrir concessões conforme o filho amadurece e conforme veem que o maior ou menor mais velho é de confiança.

Alguém pode se perguntar se por acaso existe uma lei parecida em efeito em algum lugar. Há, sim: em Washington, é considerado estupro de criança em primeiro grau o intercurso com menor de doze anos não casado com o maior que pratica o ato com o menor. Em outras palavras, se você for casado com um menor de doze anos, em Washington, ter sexo com o menor não é considerado estupro de criança em primeiro grau. Não se presume violência em relação conjugal. Claro que eu não pretendo, com minha proposta, chegar a tamanho extremo, posto que o casamento é uma decisão muito séria, mas o fato de que o casamento do menor frequentemente inclui consentimento dos pais, essa lei é parecida o bastante com minha proposta pra ser mencionada.

Limites do consentimento tríplice.

Porém, sujeitar tudo ao consenso entre três partes também permite abuso fácil, se o pai for muito rígido ou conservador. Isso poderia habilitar os pais a obter meios jurídicos de proibir seu filho de namorar ou mesmo de construir amizades. Esse é o mesmo problema do “ato libidinoso” na atual lei de estupro de vulnerável. É preciso desenhar uma linha nítida entre o que é sexual e o que não é, em termos de lei. O consenso tríplice só seria necessário a atos potencialmente perigosos ou que são decididamente sexuais.

Como exemplos, eu cito o sexo (se entendemos sexo por penetração fálica pela boca, ânus ou vagina), a masturbação (mútua ou somente na presença do outro), despimento (mútuo ou somente na presença do outro), registro de nudez ou atividade sexual pelo parceiro (vídeos e fotos, mas não os que os próprios menores ou maior registra de si mesmo), partilha de pornografia entre os dois (incluindo esses registros que são feitos de si próprio) e carícias íntimas (nos genitais, ânus, seios ou mamilos, vestidos ou não). Se só esses itens fossem submetidos ao consentimento tríplice, coisas como sentar no colo, andar de mãos dadas, beijar, abraçar e várias outras coisas que amigos, pais ou namorados fazem continuam liberadas a despeito da orientação política do responsável. Mas o pai ainda retém controle total sobre a integridade física do filho em pontos cruciais.

Mas nada disso funcionaria sem a elevação da educação sexual ao nível de prioridade. É preciso que o menor saiba como denunciar. Então, nas aulas de educação sexual, se deve ensinar ao menor meios de denunciar um abuso para que ele tenha meios de se defender não somente de estranhos, mas também dos próprios pais quando estes são doentes. Não se deve evitar falar de abuso na escola, mas trazer o abuso à realidade, como elemento controlável, contra o qual o menor pode lutar. Afinal, havendo meios de defesa, o consentimento dos menores seria mais refinado.

Após tudo o que foi exposto neste texto, podemos substituir a presunção de violência contra menor de catorze anos por meios alternativos de proteção. Primeiro, precisamos definir exatamente o que caracteriza uma relação sexual. Segundo, precisamos estipular com qual idade o indivíduo não precisa mais do consentimento dos responsáveis pra ter esse tipo de relação (catorze é um bom número, mas pode ser dezesseis ou até coincidir com a maioridade civil, que é dezoito). Terceiro, é preciso determinar em quais condições o consentimento do menor é invalidado.

Eu enumeraria os seguintes pontos a serem inseridos na lei:

  1. Uma relação é erótica quando inclui mais de uma pessoa e, pelo menos, um dos seguintes atos: penetração fálica pela boca, ânus ou vagina; masturbação mútua; masturbação na presença do outro; nudez mútua; nudez na presença do outro; registro mútuo da nudez ou da atividade sexual; partilha de pornografia; carícias nos genitais, ânus, seios ou mamilos; contato entre a genitália nua de um com o corpo do outro.

  2. Toda relação erótica não consentida, isto é, sem que todos os envolvidos concordem com o ato, é criminosa.

  3. Toda relação erótica, mesmo consentida, que envolva menores de catorze anos requer consentimento também dos responsáveis pelos menores envolvidos.

  4. Toda a relação erótica que cause prejuízo a um participante menor de catorze anos automaticamente anula seu consentimento na relação.

  5. São considerados prejuízos para propósitos de anulação de consentimento: lesão, doença, morte, alienação parental, dano psicológico, queda de rendimento escolar, gravidez adolescente, infâmia, contração de comportamento ilegal.

  6. O prejuízo só anula o consentimento do menor se ocorre durante o ato ou em consequência dele.

As penas para a violação do consenso das partes ou para a anulação do consentimento do menor variam conforme a idade do indivíduo prejudicado. Quanto mais novo, maior o agravante em tempo de reclusão.

1WIKIWAND. Idade de Consentimento. Disponível em: <https://www.wikiwand.com/pt/Idade_de_consentimento>. Acessado em: 10/06/17.

2DICIO. Consentimento. Disponível em: <https://www.dicio.com.br/consentimento/>. Acessado em: 10/06/17.

3“No Brasil, é absoluta (juris et de jure) a presunção de violência (equivalente ao estupro) em qualquer tipo de sexo, praticado com menores de 14 anos.” DIREITO E SEXO. Idade de Consentimento Sexual. Disponível em: <https://direitosexual.blogspot.com/2009/11/idade-de-consentimento-sexual.html>. Acessado em: 10/06/17.

4Mesmo depois dos catorze anos, o adolescente não pode se prostituir, por exemplo. “Geralmente, a idade a partir da qual a pessoa pode se prostituir (quando isto é uma atividade legal) coincide com a idade da maioridade civil, e não com a idade de consentimento.” WIKIPÉDIA. Idade de Consentimento. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Idade_de_consentimento>. Acessado em: 10/06/17.

5Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.” PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei Nº 12.015, de 7 de Agosto de 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L12015.htm>. Acessado em: 10/06/17.

6“Aos 19 anos e com duas filhas gêmeas, Pâmela não via solução para melhorar de vida a curto prazo. Quando engravidou, teve que parar de estudar. Depois, não conseguiu voltar para a sala de aula, nem trabalhar.” G1. Dois em cada dez jovens brasileiros nem estudam e nem trabalham. Disponível em: <http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2014/07/dois-em-cada-dez-jovens-brasileiros-nao-estudam-e-nem-trabalham.html>. Acessado em: 11/06/17. É importante frisar a idade de Pâmela. Na pior das suposições, ela consentiu já depois de dezoito, sem estar pronta para as consequências.

7“Às vezes, porém, essas avós acabam atrapalhando ao assumir o papel das mães e, por isso talvez tenha aumentado o índice de reincidência de gravidezes na adolescência. A menina engravida de novo porque considera fácil cuidar de um bebê, o que está longe de ser verdade. Só é fácil se alguém o fizer por ela.” LIPPI, A. Gravidez na Adolescência, por Dra. Adriana Lippi. Disponível em: <https://gravidezadolescente-minas.blogspot.com/>. Acessado em: 11/06/17.

8“No Brasil, onde não há controle de natalidade e onde o planejamento familiar e a educação sexual ainda são assuntos pouco discutidos, a gravidez acaba tornando-se, muitas vezes, um problema social grave de ser resolvido. É o caso da gravidez na adolescência.” MORAES, R. R. A. Gravidez na Adolescência. Disponível em: <http://www.infoescola.com/sexualidade/gravidez-na-adolescencia/>. Acessado em: 11/06/17.

9“A legislação educacional brasileira aponta à importância da Filosofia para a formação dos jovens, ao definir como uma das finalidades do Ensino Médio ‘‘o aprimoramento do educando como pessoa humana, incluindo a formação ética e o desenvolvimento da autonomia intelectual e do pensamento crítico’’ (LDB 9394/96 Art. 35, Inciso III). A mesma lei afirma que o educando, ao final do Ensino Médio, deverá demonstrar ‘‘o domínio dos conhecimentos de Filosofia e Sociologia necessários ao exercício da cidadania’’ (LDB 9394/96 art.36 §1 o, Inciso III).” LIMA, M. C. W. ; AMORIM, R. F. Escola Aprendente: Ciências Humanas e Suas Tecnologias. Disponível em: <http://www.spaece.caedufjf.net/wp-content/uploads/2013/05/livro_escola_aprendente_ciencias_humanas_e_suas_tecnologias.pdf>. Acessado em: 11/06/17. Página 51.

10“Segundos dados da Unicef, o Japão detém a menor taxa de gravidez entre adolescentes do mundo, seguido da Suíça e Holanda. As estatísticas revelam que a cada mil nascimentos no Japão, 4 gestações são de mães com idade inferior a 19 anos.” KAWANAMI, S. Gravidez na Adolescência no Japão. Disponível em: <http://www.japaoemfoco.com/gravidez-na-adolescencia-no-japao/>. Acessado em: 11/06/17. Isso apesar da idade de consentimento de treze anos. “O grupo de especialistas também discutirá o aumento da idade de consentimento no Japão, que atualmente é de 13 anos. Aqueles que têm relações sexuais com crianças menores que essa idade podem ser indiciados por estupro ou atentado violento ao pudor mesmo que não envolva nenhuma ameaça ou agressão.” MAEDA, M. Japão quer que estupro seja crime mais grave que roubo. Disponível em: <http://www.alternativa.co.jp/Noticia/View/35369/Japao-quer-que-estupro-seja-crime-mais-grave-que-roubo>. Acessado em: 11/06/17.

11“Nas decisões, os desembargadores criticam a legislação atual, que impede, segundo eles, o bom senso nos julgamentos.” D’AGOSTINHO, R. Tribunais absolvem acusados de sexo com menor, apesar de nova lei. Disponível em: <http://g1.globo.com/brasil/noticia/2012/05/tribunais-absolvem-acusados-de-sexo-com-menor-apesar-de-nova-lei.html>. Acessado em: 11/06/17.

12Todos os exemplos são tirados do artigo de D’AGOSTINHO, R. Tribunais absolvem acusados de sexo com menor, apesar de nova lei. Disponível em: <http://g1.globo.com/brasil/noticia/2012/05/tribunais-absolvem-acusados-de-sexo-com-menor-apesar-de-nova-lei.html>. Acessado em: 11/06/17.

13Não posso evitar fazer um paralelo com a NAMBLA aqui. NAMBLA condemns sexual abuse and all forms of coercion. We insist there is a distinction between coercive and consensual sex. Laws that focus only on the age of the participants fail to capture that distinction, for they ignore the quality of the relationship. Differences in age do not preclude mutual, loving interaction between per ons any more than differences in race or class. Some existing laws criminalize sexual relationships that are loving and fully consensual. These laws are ill-conceived and morally repugnant. NAMBLA. Where We Stand, in NAMBLA Bulletin Vol 25, nº 3. Disponível em: <http://www.nambla.org/B25-3.pdf>. Acessado em: 11/06/17. Se esses precedentes não redundaram em dano ao menor, NAMBLA está certa.

14With the average age of first exposure to pornography around 11 years old, kids are simply unprepared to distinguish the messages they encounter in porn. Without the knowledge or understanding of what a respectful, mutually-agreeable, intimate relationship is, pornography then becomes a major source for youth to learn about sex.” RANDEL, J. ; SÁNCHEZ, A. Parenting in the Digital Age of Pornography. Disponível em: <http://www.huffingtonpost.com/jane-randel/parenting-in-the-digital-age-of-pornography_b_9301802.html>. Acessado em: 13/06/17.

15“’Sentimos que os estudantes não estão cientes de que estão cometendo um crime quando compartilham essas imagens’’, disse a diretora da Newtown High School, Lorrie Rodrigue, ao ‘‘connecticut Post’’. Eles foram fichados por posse e distribuição de pornografia infantil, obscenidade e outros.” REDAÇÃO MZ. Adolescentes São Detidos Por Venderem Nudes de Colegas. Disponível em: <http://mzportal.com.br/?p=16454>. Acessado em: 13/06/17.

16F65 DISORDERS OF SEXUAL PREFERENCE. G1. Recurrent intense sexual urges and fantasies involving unusual objects or activities. G2. Acts on the urges or is markedly distressed by them. G3. The preference has been present for at least six months. […] F65.4 Paedophilia. A. The general criteria for F65 Disorders of sexual preference must be met. B. A persistent or a predominant preference for sexual activity with a prepubescent child or children. C. The person is at least 16 years old and at least five years older than the child or children in B.” WORLD HEALTH ORGANIZATION. The ICD-10 Classification of Mental and Behavioural Disorders: diagnostic criteria for research. Disponível em: <http://www.who.int/classifications/icd/en/GRNBOOK.pdf>. Acessado em: 11/06/17.

17Overall, 72% of female experiences, but only 33% of male experiences, were reported to have been negative at the time. On the other hand, 37% of male experiences, but only 11% of female experiences, were reported as positive.” RIND, P. ; TROMOVITCH, P. ; BAUSERMAN, R. A Meta-Analytic Examination of Assumed Properties of Child Sexual Abuse Using College Samples. Disponível em: <http://digilib.bc.edu/reserves/sc563/mcgu/sc56310.pdf>. Acessado em: 11/06/17. Página 15.

18Self-reported reactions to and effects from CSA [child sexual abuse] indicated that negative effects were neither pervasive nor typically intense, and that men reacted much less negatively than women. The college data were completely consistent with data from national samples. Basic beliefs about CSA in the general population were not supported.RIND, P. ; TROMOVITCH, P. ; BAUSERMAN, R. A Meta-Analytic Examination of Assumed Properties of Child Sexual Abuse Using College Samples. Disponível em: <http://digilib.bc.edu/reserves/sc563/mcgu/sc56310.pdf>. Acessado em: 11/06/17. Página 1. Isso quer dizer, em outras palavras, que a crença de que a relação sexual com menores é sempre negativa e sempre tem uma consequência grave e duradoura está errada.

19PETERSON, K. S. Experts debate impact, gray areas of adult-child sex. Disponível em: <http://usatoday30.usatoday.com/news/nation/2002/04/17/adult-child-sex.htm>. Acessado em: 11/06/17.

20“2. A criança pode retirar-se da relação em qualquer momento, segundo o seu desejo. O adulto respeita a vontade da criança e não a culpa pela sua decisão. 3. Interação a escala pessoal e (eventualmente) sexual. A atividade sexual (se houver) é adaptada ao nível psicossexual da criança. O adulto participa da sexualidade da criança. 4. Tenta-se conseguir a maior abertura possível, tendo em conta a moral e o ambiente. O bem-estar de ambas as partes é expresso em forma verbal e não verbal durante a relação.” WIKIPÉDIA. Ativismo Pedófilo. <https://pt.wikipedia.org/wiki/Ativismo_ped%C3%B3filo>. Acessado em: 11/06/17.

21“É neste período que o corpo se desenvolve física e mentalmente tornando-se maduro e o adolescente fica capacitado para gerar filhos.” WIKIPÉDIA. Puberdade. <https://pt.wikipedia.org/wiki/Puberdade&gt;. Acessado em: 11/06/17.

22“O adulto tem um interesse real nos sentimentos (também sexuais) da criança. Ele quer chegar ao nível da criança. A amizade é um complemento valioso doutros aspectos da vida da criança.” WIKIPÉDIA. Ativismo Pedófilo. <https://pt.wikipedia.org/wiki/Ativismo_ped%C3%B3filo>. Acessado em: 11/06/17.

23We believe that sexual activity between adults and children is wrong. Some pedophiles argue it should be accepted, but we disagree and think their arguments should be greeted skeptically due to the self-interest involved.VIRTUOUS PEDOPHILES. FAQ. Disponível em: <http://virped.org/index.php/f-a-q>. Acessado em: 11/06/17. Importante ressalvar que muitos estudiosos que defendem que relações eróticas entre adultos e menores, mesmo que os menores sejam crianças, não são sempre prejudiciais não estão ligados à organizações de defesa da pedofilia. Realmente, seria suspeito se o argumento favorável viesse de um pedófilo, mas cada vez mais argumentos favoráveis vêm de estudiosos que não são pedófilos.

24It is very important for the public to understand that most child molesters are not pedophiles, Finkelhor told me over the phone. [Many people] have the impression, when you talk about someone being a pedophile, that they have a permanent and unalterable sexual interest in children and, therefore, they are going to be dangerous under any circumstances and under any form of management—and that’s not true, he says, adding that pedophiles constitute a minority of those who sexually abuse children, or who are child molesters.TOURJEE, D. Most Child Sex Abusers Aren’t Pedophiles, Expert Says. Disponível em: <https://broadly.vice.com/en_us/article/most-child-sex-abusers-are-not-pedophiles-expert-says>. Acessado em: 11/06/17.

25The preferred sexual choice of these abusers is adult women, even finding them more stimulating than a child, but these men have poor impulse control and when extreme difficulties occur, they turn to children. […] Situational child molesters may be the kind of person who verbally abuses their wife, friends, or employees. They are also more likely to use force. […] Such reasons might include simple availability, opportunity, curiosity, or a desire to hurt a loved one of the molested child. The erotic imagery and sexual fantasies of such individuals are not necessarily recurrent, intense, and focused on children; therefore, these people are not pedophiles. Citações de múltiplas fontes encontradas em: <https://medium.com/pedophiles-about-pedophilia/of-pedophilia-and-child-molestation-50fb042a46d>. Acessado em: 11/06/17. Importante frisar que o ofensor situacional, isto é, o que ofende sem ser pedófilo, tende mais a usar a força. Então, os indivíduos que mantiveram relações com menores que foram sancionadas nos precedentes expostos na seção anterior porque não violentaram a vítima, obtiveram seu consenso e construíram uma relação duradoura de amor com o menor podem muito bem ser pedófilos ou ter uma atração relacionada (hebefilia, por exemplo). Isso mostra que o pedófilo não necessariamente é um problema pra sociedade, mesmo agindo segundo seu impulso.

26“Na quarta-feira (2/9), um italiano que estava em viagem de turismo com a família em Fortaleza foi preso por dar dois beijos, conhecidos como selinhos, na boca da sua filha de oito anos, em uma piscina natural na Praia do Futuro. Ele ainda está preso, acusado de pedofilia e estupro.” BENITES JURÍDICO. Nova lei de crimes sexuais: Italiano é preso por dar dois selinhos na filha. Disponível em: <https://benitesjuridico.wordpress.com/2009/09/04/nova-lei-de-crimes-sexuais-italiano-e-preso-por-dar-dois-selinhos-na-filha/>. Acessado em: 13/06/17.

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