Analecto

13 de junho de 2017

Sobre estupro de vulnerável.

Filed under: Notícias e política, Saúde e bem-estar — Tags:, , — Yure @ 15:03

Estupro de vulnerável.

Reflexões sobre a presunção de violência em ato libidinoso com menor de catorze anos.

O texto abaixo é chocante e desconfortável. Por causa disso, eu preciso fazer alguns alertas antes que você possa prosseguir. Me sinto forçado, por pressão de amigos, a apresentar a conclusão antes do desenvolvimento: quem deve decidir se uma criança ou jovem pode se envolver com alguém são os pais e não o Estado, porque os pais conhecem o grau de maturidade do filho, ao passo que a lei de estupro de vulnerável é problemática ao presumir que todos os “atos libidinosos” envolvendo menores de catorze anos são violentos, ao mesmo tempo que não explica o que é um ato libidinoso. Fato é que idade não é indicativo de maturidade. Educação é. Essa é a conclusão. Deixemos a questão da maturidade sexual ser decidia entre pai e filho, esse é o ponto em que quero chegar. Mas, pra chegar a esse ponto, eu tenho que fazer várias observações que podem ser mal recebidas, por irem contra valores sociais estabelecidos.

Primeiramente, é preciso explicar a estrutura do texto. A primeira parte mostra as incoerências legais oriundas da presunção de violência em intimidade envolvendo menor de catorze anos. A segunda parte mostra minha sugestão de como proteger menores de catorze anos sem presumir violência, através do consentimento tríplice: menor, interessado, responsáveis, quer esse interessado tenha mais ou menos de catorze anos. Antes de expor o novo, é preciso criticar o velho. Em segundo lugar, a primeira parte, por tratar de fatos, tem mais de vinte referências para páginas na Internet. Clique nas palavras com referências para ficar claro que não estou tirando nada da minha cabeça.

Para que o trabalho seja corretamente entendido, eu preciso explicar alguns termos que uso aqui. Denomino “sexo” a penetração fálica pela boca, ânus ou vagina. Assim, sexo, neste texto, equivale a penetração, não incluindo beijos, masturbação ou carícias íntimas. Denomino “intimidade” um vínculo entre duas ou mais pessoas na qual a sexualidade de um dos envolvidos se expressa, seja ou não pela via do sexo. Poderia ser um namoro ou partilha de fotos íntimas. Denomino “relação vulnerável” uma intimidade em que pelo menos um dos participantes ou mesmo todos os participantes têm menos de catorze anos. Essas relações, segundo a lei positiva, são todas ilegais e violentas por definição. Logo, uma relação na qual ambos os envolvidos têm treze anos é tão criminosa quanto se um dos envolvidos tivesse vinte, desde que um tenha menos de catorze.

Convém mostrar o cronograma do trabalho, começando pela primeira parte. Em “Presunção de violência”, explico o conceito e sua proposta. Em “É possível consentir com prejuízo?”, mostro uma teoria do consentimento baseada no princípio de que todos, ao dizerem “sim” a alguma coisa, fazem suas escolhas visando benefício, o que significa que um ato consentido que redunda em dano anula o consentimento dado, ao mesmo tempo que sugere que um consentimento não pode ser validado antes de suas consequências. Em “O problema do maior de catorze que não está pronto pra consentir”, falo de maiores de catorze anos que se arrependeram do que fizeram ao consentir com uma intimidade, mesmo que após a idade de consentimento. Em “Falta educação sexual”, mostro como os problemas do consentimento após catorze anos em geral e a gravidez na adolescência em particular poderiam ser mais facilmente evitados pela via da educação, não da proibição, especialmente quando essa é uma proibição que é desrespeitada quando a oportunidade surge. Em “O problema do menor de catorze anos que pode consentir”, exponho que há a possibilidade de um menor de catorze anos consentir com uma relação vulnerável e não sofrer por causa dela, reforçando meu ponto de que consentimento é uma questão de educação e não de idade. Em “Precedentes”, exponho relatos judiciais brasileiros em que envolvidos em relações vulneráveis foram absolvidos, bem como as razões para isso. Em “Como a presunção de violência na lei de estupro de vulnerável afeta os pais”, exponho o dado de que há casos em que pais foram presos por demonstrações públicas de afeto dispensadas aos seus filhos, porque a lei é ambígua quanto ao que pode ser considerado “libidinoso”, de forma que mesmo beijos sem paixão, como “beijos sem língua”, podem ser o bastante pra colocar um pai ou mãe na cadeia por até quinze anos. Em “Como a presunção de violência afeta crianças pequenas”, mostro como a lei de estupro de vulnerável coíbe os jogos eróticos entre crianças, mesmo quando feitos sem malícia, além de afastar crianças do contato com os pais, como elas precisam desse contato e quais as consequências de sua privação. Em “E quanto aos pedófilos?”, faço uma exposição controversa de dados internacionais modernos sobre a pedofilia, a fim de mostrar que pedófilos nem sempre abusam de crianças e que quem abusa de crianças raramente é pedófilo, além de levantar a possibilidade de que os adultos absolvidos nos precedentes e que construíram relações duradouras de amor com os menores que escolheram poderiam muito bem ser pedófilos, o que implica dizer que o pedófilo não necessariamente é um risco à sociedade e que não há necessidade de uma lei tão pesada por causa dele. Aí acaba a primeira parte.

Agora, o cronograma da segunda parte. Em “O consentimento tríplice”, exponho minha ideia de substituir a presunção de violência pelo julgamento dos responsáveis, de forma que o interessado, o menor e o responsáveis teriam que consentir juntos pra que a relação fosse legal, uma vez que o responsável pelo menor está em melhores condições do que o Estado de decidir com o que seu filho pode consentir e com que idade. Em “Por que é necessário?”, exponho minhas razões pra colocar o consentimento tríplice em lugar da presunção de violência em vez de me contentar em somente eliminar a presunção de violência, o que poderia prejudicar vínculos familiares. Em “Limites do consentimento tríplice”, mostro em quais atos o consentimento dos responsáveis é necessário, a fim de que minha ideia não venha a impedir o jovem de namorar ou construir amizades, de forma que o responsável só precisaria dar consentimento em atos potencialmente perigosos ou invariavelmente sexuais.

Presunção de violência.

Se presume violência em relações vulneráveis. Para seus defensores, uma pessoa de determinada idade não pode dar um consentimento significativo em uma intimidade. Subtende-se que a pessoa abaixo de determinada idade ainda é muito imatura pra saber exatamente do que o sexo se trata e quais suas consequências, especialmente num país com pouca educação sexual. Sendo assim, ela não estaria em posição de decidir se pode ou não ter sexo. Este conceito também serve para evitar que alguém consinta com uma mentira, isto é, seja manipulado a aceitar algo que lhe trará prejuízo, por exemplo, o menor que consente em ter sexo com um menor mais velho porque acredita que não irá doer e será divertido, mas acaba sofrendo lesão e trauma.

Consentimento” é o ato de permitir. Mas um consentimento só é válido ciente das consequências. No caso anterior, o menor consentiu com uma diversão inofensiva. Então, se em vez disso, ela recebe um trauma, ele recebeu algo totalmente diferente daquilo com que consentiu. Ele foi traído, seu consentimento é inválido. A idade abaixo da qual se presume violência, no Brasil, é catorze, mas pode ser doze com a reforma do código penal. Isso quer dizer que qualquer indivíduo abaixo de catorze anos não está em posição de consentir com relações eróticas, com ou sem sexo, de um ponto de vista estritamente legal. O adolescente de catorze anos pode consentir numa intimidade, porque, para a lei, ele já está maduro o bastante pra isso. Há limitações, porém, das quais o adolescente só se liberta realmente na maioridade civil.

Assim, de um ponto de vista legal, se presume que crianças e adolescentes abaixo de catorze anos não podem dar consentimento significativo em matérias sexuais. Logo, se uma criança ou adolescente abaixo de catorze anos consente em ter uma relação vulnerável, supõe-se que o mais novo foi manipulado ou coagido a isso, mesmo que não tenha sido. Isso é especialmente estranho quando o caso envolve dois menores de catorze anos, mas nenhum maior, no qual ambos os menores são culpados. Se foi manipulado, seu consentimento é inválido. Se foi coagido, não houve consentimento, mas estupro ou exploração. Esse é o raciocínio legal, materializado na lei de estupro de vulnerável.

É possível consentir com prejuízo?

A questão do consentimento não é um problema muito discutido no Brasil, mas é prevalecente no exterior. Pode um menor de catorze anos dizer “sim” a uma relação vulnerável, com ou sem sexo? É mais fácil responder trocando as palavras: pode um menor consentir com prejuízo? Pode alguém, de qualquer idade, consentir com prejuízo?

Todas as escolhas visam um benefício, visam algo que acreditamos nos ser benéfico. Então, suponhamos que um menino de doze anos se envolva com uma menina também de doze. Desenvolvem uma relação aparentemente amorosa, o menino senta em seu colo, a abraça, se beijam nos lábios, se bem que sem carnalidade. Um belo dia, a menina lhe pergunta algo sobre sexo e o menino lhe diz: “Que tal descobrir na prática?” Confiante de que o amigo não lhe dará nenhum golpe, a menina aceita e os dois têm sexo. Aqui, houve consenso. Mas tem mais: a relação machuca a menina a ponto de fazê-la chorar e reconsiderar toda a relação até àquele instante. Ela se afasta do menino por alguns dias pra digerir o que aconteceu. Ela então conta o que aconteceu aos pais e o caso é denunciado à polícia. O menino então argumenta: “Ela consentiu, ela disse que podia.” Aí o juiz pergunta: “Por que ela consentiu?” Esta é a pergunta-chave.

Ela consentiu porque pensou que não fosse causar prejuízo, sendo claro que nenhum ser humano consente com algo que lhe trará prejuízo, isto é, cujo mal supera o bem que se poderia extrair da ação. Se ela consente com algo e esse algo lhe trouxe prejuízo, seu consentimento é automaticamente inválido, porque ninguém consente com algo que traz prejuízo. Esse é o problema, uma das partes pode mentir pra outra que confia nela da mesma forma que adultos traem a confiança entre si. Se um homem consente em ter sexo com uma mulher, daí a mulher o grava em segredo e usa a gravação como meio de fazer chantagem, isso por acaso anula a capacidade do homem de consentir? Não, mas o fato é que ele foi enganado, consentiu com algo e recebeu outra coisa que não havia sido combinada, o que invalida seu consentimento anterior. Isso demonstra que, como o consentimento só é validado por suas consequências, não há razões epistemológicas pra negar consentimento a ninguém que possa verbalizar um “sim” ou um “não”. Seu “sim” ou “não” só é validado depois do ato.

Assim, o prejuízo é a marca do não-consenso. Se ocorre prejuízo, houve coação (sem consentimento) ou manipulação (consentimento presente, mas inválido, porque alguém mentiu ou omitiu informação). Com isso, podemos prosseguir e ver se maiores de catorze anos realmente são capazes de consentir, como quer o Estado.

O problema do maior de catorze que não está pronto pra consentir.

Muitos maiores de catorze anos não estão prontos pra consentir. O exemplo mais palpável disso é a gravidez na adolescência. Se uma adolescente engravida, ela ainda deve atender às aulas na escola. Se ela dá à luz, não está escusada disso. Equilibrar a vida do filho e os estudos é muito difícil, de forma que a menina pode sacrificar os estudos ou mesmo deixar que seus pais cuidem do seu filho, pois normalmente uma menina de catorze anos que não terminou os estudos não trabalha também. É também notável que deixar a criança sob cuidados dos avós facilita a reincidência do comportamento. Não é justo que sobre para os pais.

Isso é um prejuízo social. Um adolescente, ao menos na nossa sociedade, não deveria tomar conta de uma criança, ainda mais se for filho dele. Criar um filho é muita responsabilidade, podendo prejudicar os estudos e, consequentemente, as chances de obtenção de um emprego digno, que possa sustentar a criança e seus pais adolescentes. Ora, mas a menina depois dos catorze pode legalmente consentir em ter sexo. Sim, é verdade, mas o consentimento com prejuízo é sempre inválido. Claro, a gravidez adolescente é apenas um exemplo de consequência negativa de uma má escolha depois dos catorze.

Falta de educação sexual.

A razão disso é que a lei concede consentimento ao indivíduo de catorze anos sem lhe munir de educação adequada. As consequências do sexo, suas causas, seu processo, essas coisas deveriam ser conteúdos a serem ensinados na escola, bem como os meios jurídicos de denunciar um abuso. Haveria maior conhecimento para um consentimento mais refinado se a educação sexual tivesse uma presença maior na formação do adolescente ou da criança. Afinal, sabendo das consequências de uma gravidez não planejada, o adolescente pensaria duas vezes antes de começar uma intimidade, que poderia culminar com o sexo não protegido.

Parece que há interesse em manter a criança ingênua, isto é, em manter a criança como criança, sem que se lembre que a criança é um adulto em formação. Se a educação não serve pra preparar a criança para o mundo adulto, para o exercício da cidadania, a que propósito ela serve? Por isso as humanidades em geral, mas a filosofia em particular, têm o papel de aperfeiçoamento moral, a fim de que a escola não se resuma a formar bebês eruditos.

O problema da gravidez na adolescência seria mais facilmente evitado se os jovens entendessem as consequências sociais de uma gravidez e fossem estimulados à reflexão sincera sobre o assunto. É a falta de conhecimento que permite que um assunto de tamanha magnitude, como o sexo, seja tratado levianamente. Na verdade, se o conhecimento sexual fosse algo a ser ensinado cedo nas escolas, a presunção de violência poderia relaxar cada vez mais e com maior segurança, até sua completa extinção. É assim que não se escuta falar tanto de abuso sexual de menores ou gravidez adolescente em países mais desenvolvidos, mesmo que seus menores se envolvam sexualmente uns com os outros mais cedo. É o caso do Japão, onde a presunção de violência cessa aos treze anos, um ano a menos que no Brasil, e, no entanto, apenas quatro em cada mil mães têm filhos antes dos dezenove anos.

O problema do menor de catorze que está pronto pra consentir.

Se por um lado existem maiores de catorze anos que sofrem consequências inesperadas por causa de relações eróticas, existem precedentes jurídicos de menores de catorze anos que foram capazes de provar que sabiam o que estavam fazendo. Isso só é possível porque não há consenso sobre a presunção de violência na lei de estupro de vulnerável ser absoluta ou relativa. Se é absoluta, toda a relação vulnerável, com ou sem sexo, é criminosa no instante em que ocorre o primeiro contato, normalmente o beijo, mesmo que não haja violência real, mesmo que ambos os envolvidos tenham consentido e mesmo que a relação não tenha causado prejuízo. Se é relativa, a violência hipotética não é o único fator a ser considerado. Para alguns desembargadores, isso é questão de bom senso.

Precedentes.

Todos os exemplos de precedente abaixo foram tirados da mesma página na Internet, um artigo no site de notícia G1, da Globo, que deve ser lido antes. Então, tenha em mente que o número de absolvições pode ser bem maior. Isso sem falar dos casos que passam a largo da justiça, como os que envolvem babás.

Segundo o artigo no G1, alguns juízes relatam de indivíduos abaixo de catorze anos que puderam consentir, estar totalmente ciente das consequências do ato e ainda por cima iniciar o ato, pedindo sexo ao agente mais velho, quer seja adolescente ou adulto. Os precedentes frequentemente se referem a menores de doze e treze anos, majoritariamente meninas. A afirmação do menor de “gostar do réu” é levada em consideração também, para matéria de absolvição. A virgindade da vítima parece também interpretar um papel na absolvição.

Outro dado interessante do mesmo artigo do G1 é que muitas vezes a família defende o mais velho em relação vulnerável, com ou sem sexo, com o menor, porque entende que há amor entre os dois, com o caso mais extremo sendo o de um homem de vinte e nove anos que foi denunciado pela mãe de uma menina de doze anos que namorava o adulto. A mãe voltou atrás, provavelmente ao ver que tinha causado prejuízo emocional à filha com a decisão. O adulto foi absolvido. Há pressão para a abertura de análise de prejuízo da relação, isto é, se houve violência ou se os dois se amam. Em adição, o artigo fala também de casos controversos nos quais ambos os envolvidos são menores de catorze anos, nos quais fica difícil achar um culpado, pois se deve presumir violência de alguma das partes, mesmo que não tenha havido violência. Infelizmente, pode acabar pesando pro menino, a menos que a menina seja mais velha.

Com isso, é possível deduzir que a linha de pensamento desses juízes mais liberais pode ser resumida da seguinte forma: “se não houve violência, isto é, se o menor não se sente mal com o que aconteceu, e não há prejuízo, seja em forma física (lesões, por exemplo) ou mental (trauma, culpa ou vergonha), ao passo que houve consentimento mútuo entre as partes, aonde está a vítima?” Se não há vítima, não há crime. Esses juízes estão analisando não somente a idade dos envolvidos, mas a natureza do ato.

Supondo que a presunção de violência desaparecesse da lei de estupro de vulnerável, poderíamos permitir relações vulneráveis na medida em que isso fosse positivo, mas iríamos punir as relações vulneráveis prejudiciais exatamente da mesma forma como já há punição para adultos em relações prejudiciais, com a ressalva de que quem prejudica um menor teria uma pena maior. Mas com a presunção de violência, encerramos tanto relações inofensivas quanto ofensivas. Além do mais, também nos precedentes, vítimas afirmaram “gostar” dos réus. Então, se ocorre uma ruptura jurídica numa relação amorosa inofensiva, quanto dano se estima causar ao menor? Logo, punir relações inofensivas poderia prejudicar o menor, no qual caso a justiça está atacando um inocente e não é pra isso que ela serve.

Alguém pode perguntar: se a vítima ama o réu a ponto de ser o agente que pede por sexo, isso não implica aliciamento por parte do mais velho, quer seja ele maior ou menor de catorze anos? Não necessariamente. Em primeiro lugar, estudos feitos com adolescentes revela que o “parceiro ideal” da maioria dos adolescentes é, em média, quatro anos mais velho. Por parceiro, estou falando de namorado e namoro é uma intimidade, mesmo que muitas vezes sem sexo. Assim, é, na verdade, normal que meninos e meninas ainda na puberdade sintam seus desejos aflorarem com a visão de um parceiro mais velho, que tem em perfeito estado de maturidade todas as características que seu gênero foi geneticamente codificado para achar atraente. Meninos de doze e treze anos reparam nos seios, traseiro, coxas das mais velhas, como as garotas dos comerciais de televisão ou professoras atraentes. Então, embora o caso da menina de onze anos que pediu sexo ao maior de vinte e nove anos seja algo extremo, não devemos nos apressar em concluir que o desejo sexual de um adolescente gravita exclusivamente pessoas de sua idade a menos que aliciado. Nesse caso extremo, a mãe, ao aprovar a relação, teve um papel importantíssimo: ela julgou que a relação era inofensiva. Não estou dizendo que qualquer menor deva avançar sexualmente em qualquer maior, mas que o pai deve julgar se tal coisa é segura e supervisionar a relação.

Em segundo lugar, neste século, há fácil acesso à pornografia e os jovens se engajam na produção, partilha e recebimento de fotos e vídeos íntimos, ao passo que as leis protegem excessivamente os menores até de seus pais e professores, de forma que fica difícil o diálogo. Existe pornografia infantil produzida por crianças e adolescentes sem intervenção de um adulto, na forma de fotos e vídeos íntimos partilhados entre os próprios jovens (qualquer mídia que possa ser considerada erótica mostrando menores de dezoito anos é pornografia infantil, mesmo que você não mande elas pra ninguém, mesmo que elas sejam de seus filhos). Os menores de hoje não precisam de adultos pra aliciá-los; já fazem isso um ao outro. Isso não é bom, pois os jovens podem se sentir tentados a aprender um com o outro, por tentativa e falha, uma vez que a educação sexual é insuficiente para a curiosidade sentida. Com isso, imaginar um cenário surreal no qual uma menina de treze anos tem mais experiência sexual do que seu namorado de dezoito não é difícil. Não seria bem melhor se os menores aprendessem sobre erotismo de um ponto de vista científico, pela via da inclusão de conteúdos de educação sexual no currículo escolar obrigatório? Se os menores de catorze anos podem consentir, mesmo que só em certas ocasiões, não seria melhor que essa relação se iniciasse com os princípios corretos? Afinal, se o principal argumento contra o consentimento do menor de catorze anos é sua desinformação sexual, ao passo que não se presume violência depois dos catorze anos, mesmo que o indivíduo seja desinformado, o Estado já deveria estar munindo os jovens de meios para consentir aos catorze anos. E, no entanto, um projeto de lei quer diminuir a idade abaixo da qual se presume violência para doze anos, sem pressionar o Estado por comprometimento com a educação sexual, como se a idade necessariamente significasse maturidade. Se os menores de catorze anos fossem sexualmente informados, poderiam consentir com propriedade, mas é mais fácil proibir do que educar.

Assim, quando um menor entra em uma relação vulnerável e o caso fecha com a justificativa de que “o menor consentiu”, isso quer dizer que o menor disse “sim” a um ato e recebeu exatamente aquilo que imaginava receber. A outra parte não traiu sua confiança. Se o menor de catorze anos consente com algo, é porque pensa que lhe trará benefício, mesmo que seja simples prazer. Se esse consentimento é validado, prova-se por silogismo que ele recebeu o benefício que imaginava receber. Isso mostra que consentimento não é questão de idade.

Como a presunção de violência na lei de estupro de vulnerável afeta os pais.

Não é segredo que há pais que tomam banho junto com seus filhos ou que os beijam nos lábios. Será essa uma atitude legalmente correta? A lei de estupro de vulnerável não faz distinção entre o ato “libidinoso” ser perpetrado pelo pai ou mãe do menor e o ser por um estranho. Isso quer dizer que pais podem ser presos por demonstrações públicas de afeto dispensadas a seus filhos, mesmo que sejam beijos sem paixão. Isso ocorre não apenas porque se presume violência, mas porque se presume violência em ato “libidinoso” sem explicar o que é que significa essa palavra. O que é libidinoso e o que não é? Não há uma linha bem desenhada nesse sentido.

Todos esses atos que consideramos “sexuais” quando feitos por estranhos aos nossos filhos podem também ser considerados sexuais quando feitos pelos pais. E mesmo que o menor não esteja sendo prejudicado, se presume violência. Isso torna muitos pais ofensores da lei de estupro de vulnerável, dignos de reclusão de, pelo menos, oito anos. Se a lei fosse perfeita em sua aplicação, quantas famílias não seriam destruídas dessa forma? Seria saudável aos filhos privá-los de seus pais por coisas tão pequenas, como “beijos sem língua”, cujo suposto dano elas não sentem? Isso sem falar de casos mais extremos, como mulheres que foram penalizadas por amamentar em público ou por beijar seus filhos nus após o banho.

Como a presunção de violência afeta crianças pequenas.

Um tópico pouco tocado por ser considerado de pouca importância é a sexualidade infantil. Ela existe. Crianças têm sexualidade. O grande entrave em compreendê-la vem do preconceito de que todas as formas de sexualidade se expressam da mesma forma. A sexualidade infantil, obviamente, não se expressa da mesma forma que a sexualidade adulta. As crianças querem aprender, seu desejo é predominantemente o de “ver”, “tocar” e “sentir”. Elas não vêem outras crianças com a malícia que os adultos vêem, mas vêem uns aos outros com curiosidade. Muitos de nós tivemos experiências que podem ser consideradas eróticas na infância, como despir um outro menor ou admirar a nudez de outro, sempre com um olhar mais curioso do que propriamente lascivo. Outra manifestação de sexualidade infantil é a masturbação, comum entre meninos. Se tocam e o fazem sem motivo aparente, por vários minutos, mesmo quando são bebês. Têm sentimentos de prazer e desejam esse prazer, se bem que à sua maneira. Alguns pais acham uma gracinha quando bebês se tocam, o gravam e até divulgam o vídeo na Internet. Quando a criança cresce e vê o vídeo, pode até rir de si própria. Também existem crianças precoces, que despertam pra uma sexualidade mais profunda antes do tempo, como é o caso, relatado nos precedentes, das crianças que iniciam o contato com um agente mais velho.

A lei de estupro de vulnerável afeta menores e crianças não são exceção. Crianças pequenas podem colocar seus pais em problemas por seus jogos exploratórios com outras crianças, mesmo que seja em casa, com irmãos de mesma idade. Como crianças não são responsáveis por seus atos, os pais terão que pagar pelo “abuso” ocorrido, mesmo que a violência não esteja presente. É verdade que esse tipo de incidente raramente chega à justiça, pois os pais resolvem isso em casa, seja permitindo ou punindo a criança, e a justiça só é ativada por denúncia ou flagrante. No entanto, se a prática for descoberta por alguém que se opõe à família, duas coisas podem ocorrer: o juiz pode, utilizando de seu bom-senso, concluir que esse tipo de brincadeira não é ofensiva e não é violenta (presunção relativa) ou ele pode olhar somente pra idade dos envolvidos e condenar (presunção absoluta). Isso também prejudica a família. No pior cenário, a família pode ser estigmatizada pela sociedade e outras crianças tratarão a criança acusada de forma diferente. Os pais podem não querer deixar que outras crianças se envolvam com a acusada ou a visitem em sua casa, prejudicando a habilidade da criança de construir amizades, porque a família foi julgada (e talvez condenada) por um ato inofensivo e espontâneo. Por isso que muitos estudiosos concordam que maior parte do dano causado à crianças que têm experiências sexuais, mas inofensivas, na infância vem de como a sociedade encara o ato. A criança se torna uma criminosa. Será que isso é justo?

Se os pais quiserem evitar problemas com a lei, teriam que reprimir a curiosidade sexual infantil. Essa repressão sexual tem consequências graves a longo prazo. Pra começar, a sexualidade não é uma coisa que se elimina. Ela encontra expressões novas quando expressões antigas lhe são vetadas. A tendência é que a sexualidade encontre expressões saudáveis. Mas quando as expressões saudáveis não são possíveis, ela se expressa de maneira errática. Por causa disso, sociedades em que a sexualidade infantil é encarada como algo aceitável têm menor incidência de desvios de conduta sexual. Além disso, o contato entre a pele da criança com a pele de outra ou com a pele dos pais, o que implica, necessariamente, pouca roupa, ajuda a desenvolver sentimentos de afeto e empatia, de forma que a repressão do contato físico está diretamente relacionada ao aumento dos casos de crimes violentos cometidos na idade adulta ou mesmo ainda na infância, com alguns estudiosos chegando a estipular que sociedades mais liberais só se tornam violentas em dois por cento dos casos. Claro que seria ingênuo culpar somente a atitude conservadora dos pais pela degeneração da juventude, porque sabemos que muitos pais não se opõem a esse contato, mas não têm tempo pra tê-lo com seus filhos, porque as exigências do sistema capitalista ocidental levam ambos os pais a trabalhar fora, forçando a criança para escolas de tempo integral, onde demonstrações de afeto são desencorajadas e a curiosidade sexual é punida. A criança passa a não formar vínculos afetivos com facilidade, mas especialmente com os próprios pais. Se a repressão sexual e a violência andam juntas, faz sentido que os dois crimes mais cometidos por menores de idade no Piauí sejam justamente o homicídio e o estupro.

Se famílias mal estruturadas têm participação no aumento de casos de violência, o Estado deveria estar estimulando a união das famílias, lhes dando autonomia pra funcionarem como quiserem desde que sem causar prejuízo, mas a presunção de violência põe limitações a certos jogos exploratórios dentro da família e entre crianças, e o faz sem razão, pois vê violência aonde ela não está. Se esses jogos são inócuos, não devem ser proibidos. Se os estudiosos mencionados merecem crédito, então o Estado, com algo aparentemente pequeno, como a presunção de violência em ato libidinoso com menor de catorze anos, está ajudando na formação de adultos insensíveis, com menos vínculos afetivos, com menos empatia e, consequentemente, mais propensos à violência. Claro que eu estou falando de relações eróticas sem sexo: penetração com crianças é algo que nem pedófilos querem.

Com isso, concluo que presumir violência em relações eróticas com menores de catorze anos pode ser prejudicial ao menor, aos pais e ao bom senso do juiz. A presunção de violência não tem razão de existir e deve ser descartada em favor da análise da natureza do ato, do consenso entre as partes e da análise de prejuízo, meios pelos quais se pode dizer quais relações realmente vitimam o menor e quais não o fazem. Uma relação vulnerável, que é consentida e que não traz prejuízo às partes não precisa ser proibida. A forma mais efetiva de lutar contra o abuso ou a gravidez na adolescência não seria pela via da proibição, mas pela via da educação.

E quanto aos pedófilos?

Mas eliminar a presunção de violência não torna os menores presas fáceis para os pedófilos? Primeiro, é preciso entender que pedofilia é a atração sexual por crianças, isto é, pessoas com menos de doze. Para se qualificar como pedófilo, o indivíduo precisa ter, pelo menos, dezesseis anos, o objeto de sua atração precisa ser uma criança ao menos cinco anos mais nova e o desejo precisa durar por seis meses ou mais, mesmo que não com o mesmo objeto. Segundo, para construir esta seção, eu tive a audácia de consultar os próprios pedófilos que são públicos na Internet sobre sua atração sexual; é estranho que eu fale dos pedófilos como uma entidade estranha ao discurso que lhes diz respeito. Não se pode julgar alguém sem conhecer e o único jeito de julgar um pedófilo é, realmente, falando com ele. Vejamos se o pedófilo é realmente o monstro depravado que habita o imaginário popular.

O envolvimento do pedófilo com o menor não é somente sexual, mas também emocional, ele muitas vezes se apaixona, faz amizade, logo há interesse do pedófilo, se realmente ama o menor, em zelar por sua saúde física e mental. Há também pedófilos que, apesar de terem vontade, preferem se abster totalmente de qualquer contato sexual com um menor, quer seja ou não por penetração, preferindo satisfações alternativas que não envolvam molestar menores reais ou que não envolvam o consumo de pornografia infantil.

Os precedentes acima mostram que a relação vulnerável, especialmente sem sexo, não necessariamente resulta em dano e, aliás, pode ser benéfica. Esse também é o parecer da ciência. Um estudo feito em 1998, com vítimas de abuso na infância, mostra que onze por cento das mulheres entrevistadas e pouco menos de quarenta por cento dos homens entrevistados relataram que as experiências eróticas que tiveram na infância foram “positivas”. Assim, fica difícil chamar isso de “abuso”. Outra porcentagem, maior entre os meninos do que entre as meninas, não relata que a experiência foi negativa, se bem que uma porcentagem enorme de meninas relata que a experiência foi negativa. No entanto, pelo que os autores do estudo podem observar, maior parte ou mesmo todo o dano da relação vem de como a sociedade vê o que foi feito, concluindo que, ao menos nos casos em que não houve violência real, a desaprovação do ato por parte da sociedade é que causa o dano: tudo ia bem até ser descoberto. Por outro lado, o mesmo estudo diz que o dano imediato causado por um abuso sexual infantil raramente é grande ou durável. Isso implica dizer que o número de envolvimentos traumáticos é menor do que as experiências neutras e positivas somadas.

É importante também atentar para o que os americanos autores do estudo chamam de abuso. Na visão norte-americana, até mesmo cócegas nos genitais, mesmo quando feitas por pais (e muitos pais brasileiros fazem), são abuso e a simples imaginação de tal ato os causa repulsa. No entanto, muitos de nós recebemos beijos nos lábios, cócegas em locais “impróprios”, tomamos banho junto com nossos pais, tudo em um contexto familiar, no qual o elemento sexual provavelmente estava ausente. Esses atos não mudariam em termos de dano com a presença da excitação sexual por parte do pai, por exemplo. Se norte-americanos chamam até mesmo essas pequenas brincadeiras de “abuso”, é claro que faz sentido dizer que a quantidade de “abusos positivos” é alta, uma vez que tudo isso, pra um norte-americano, é crime, mesmo quando inofensivo.

O grande desgosto das pessoas em relação à pedofilia vem do fato de se pensar que os pedófilos necessariamente querem fazer sexo com um menor e, quando se pensa em sexo, se pensa em penetração. Mas as associações de pedófilos ao redor do mundo concordam que qualquer relação vulnerável, com ou sem sexo, que resulte em prejuízo para o menor é abominável e que um maior que se envolve com o menor ainda deve respeito à integridade física desse menor. Então, esses “pedófilos classe A” repudiariam um ato de penetração feito com um menor que não está pronto pra isso e o parecer da biologia é de que a pessoa só está pronta pra ter sexo, dentro ou fora de uma intimidade, na medida em que entendemos sexo como penetração, com a entrada na puberdade, entre os dez e catorze anos, não muito distante da nossa atual idade abaixo da qual se presume violência. Se o pedófilo tem interesse sexual em pessoas com menos de doze anos, ao passo que entendem que penetração machucaria as crianças, conclui-se que o pedófilo não está interessado em sexo com crianças, ao contrário da crença popular. Há outras formas de erotismo que podem se manifestar em uma relação vulnerável, como beijos, abraços, sentar no colo, massagens, dormir ou tomar banhos juntos e aplicação de carícias, íntimas ou não. Então, se você se alarma com a afirmação de que relações eróticas com menores nem sempre causa dano, esta informação provavelmente clareia suas dúvidas, a saber, que uma intimidade não necessariamente inclui sexo, no estrito sentido de penetração, algo que seria doloroso e talvez traumático se feito a menores muito jovens.

A dúvida que surge é: se os pedófilos “classe A” não defendem o sexo irresponsável com menores, ao passo que há pedófilos que controlam seu desejo sem se envolver sexualmente com um menor, qual é o perfil dos abusadores que são presos? A maioria não tem atração sexual primária por crianças, ao menos em relação a dados norte-americanos, ou seja, maior parte das pessoas que chegam a abusar de menores não são pedófilas e falham no diagnóstico. Essas pessoas podem ser alcoólatras, usuários de drogas, pessoas com outros distúrbios, indivíduos inseridos na cultura de estupro, entre outros. Em suma, pessoas que já representavam risco social antes do ato. Assim, ofensores situacionistas se mostram como um perigo maior ao menor do que um pedófilo, que pode até ser totalmente inofensivo e, dependendo de sua ideologia, casto em relação à crianças. No entanto, o imaginário popular dita que todos os pedófilos abusam ou que todos os que abusam são pedófilos, de forma que o pedófilo, mesmo que nunca tenha cometido um crime, leva toda a culpa sozinho, o que é injusto.

Mas, à luz dos precedentes expostos, dos achados científicos sobre o dano causado aos menores por relações eróticas com adultos e do posicionamento de pedófilos, podemos concluir que há uma chance de o pedófilo ser incluído na sociedade, se relacionar com um menor e viver dentro da lei, especialmente se tudo o que ele quer é intimidade não-penetrativa, como a que muitos pais já têm com seus filhos. Eu sei que é chocante, mas pedofilia não é o mesmo que abuso. Não há necessidade de presumir violência por causa dela. Sem a presunção de violência, a lei de estupro ainda faz um ótimo trabalho em punir quem causa dano a menores, além das leis contra aliciamento e tráfico de menores, contra pornografia infantil, contra exploração de menores e outras que já existem e continuam em efeito sem a presunção de violência.

O consentimento tríplice.

A presunção de violência tem outro grave problema que pretendo tratar com minha proposta de consentimento tríplice: ela põe o Estado aonde o pai deveria estar. O Estado não tem autoridade pra dizer que todos consentem aos catorze ou aos doze anos, porque os governadores não vivem com cada jovem em particular. O pai está em melhores condições de dizer quando o seu filho está pronto pra se relacionar, bem como dizer se seu consentimento é válido ou não, isto é, se ele porventura não se relacionará e se prejudicará com isso. A família pode ser uma boa forma de exercer algum tipo de prevenção. Além do mais, o pai pode conversar com o interessado pra sondar suas intenções e verificar se aquele é um parceiro digno de seu filho.

Minha proposta é dar valor jurídico ao consentimento dos pais ou responsáveis. Assim, substituímos a presunção de violência pelo consentimento tríplice: menor, interessado, responsável. Adicionamos assim a aprovação do responsável que deve julgar se a relação é realmente saudável ou não, resolvendo o problema da família do menor que defende o réu, mencionado nos precedentes.

Por que é necessário?

Suponhamos que a presunção de violência fosse abolida hoje. O menor de catorze anos poderiam dizer “sim” à relações eróticas inofensivas, desde que isso continuasse sem prejudicá-los. Qual é a parte prejudicada? O pai, porque, mesmo que não haja prejuízo na relação, o amor do filho é dividido. Na prática, isso pode muito bem afastar os filhos dos pais, o que agravaria a crise da família.

Por outro lado, como já acontece no caso da maior de catorze anos que engravida, os pais têm obrigação de fornecer meios pra que o filho se eduque. Então, se uma menina de treze anos engravida, poderia friamente dar o filho para os avós criarem, com a desculpa de que tem que estudar. Dessa forma, ela reincide no comportamento facilmente. Portanto, eliminar a presunção de violência sem colocar algo em seu lugar seria injusto com os pais. Para lhes fazer justiça sem recorrer à presunção de violência com menor de catorze anos, devemos fazer com que os pais participem do consentimento do filho.

Assim, deve haver consenso entre as três partes para que a relação seja considerada justa para todos. O pai poderia dizer com o que o filho pode consentir e com que idade, para assegurar que o maior ou o menor mais velho não cause prejuízo nem ao filho e nem à relação do filho com o pai. Os pais poderiam suspender o consentimento ao sentirem que a relação está em vias de causar prejuízo, caso no qual o consentimento do filho não se sustentaria sozinho. Acredito que isso permite um equilíbrio entre interesse e controle. Os pais poderiam abrir concessões conforme o filho amadurece e conforme vêem que o maior ou menor mais velho é de confiança.

Limites do consentimento tríplice.

Porém, sujeitar tudo ao consenso entre três partes também permite abuso fácil, se o pai for muito rígido ou conservador. Isso poderia habilitar os pais a obter meios jurídicos de proibir seu filho de namorar ou mesmo de construir amizades. Esse é o mesmo problema do “ato libidinoso” na atual lei de estupro de vulnerável. É preciso desenhar uma linha nítida entre o que é sexual e o que não é, em termos de lei. O consenso tríplice só seria necessário a atos potencialmente perigosos ou que são decididamente sexuais.

Como exemplos, eu cito o sexo (se entendemos sexo por penetração fálica pela boca, ânus ou vagina), a masturbação (mútua ou somente na presença do outro, mas não a masturbação solitária), despimento (mútuo ou somente na presença do outro), registro de nudez ou atividade sexual pelo parceiro (vídeos e fotos, mas não os que os próprios menores ou maior registra de si mesmo), partilha de pornografia entre os dois (incluindo esses registros que são feitos de si próprio) e carícias íntimas (nos genitais, ânus, seios ou mamilos, vestidos ou não). Se só esses itens fossem submetidos ao consentimento tríplice, coisas como sentar no colo, andar de mãos dadas, beijar, abraçar e várias outras coisas que amigos, pais ou namorados fazem continuam liberadas a despeito da orientação política do responsável. Mas o pai ainda retém controle total sobre a integridade física do filho em pontos cruciais.

Mas nada disso funcionaria sem a elevação da educação sexual ao nível de prioridade. É preciso que o menor saiba como denunciar. Então, nas aulas de educação sexual, se deve ensinar ao menor meios de denunciar um abuso para que ele tenha meios de se defender não somente de estranhos, mas também dos próprios pais quando estes são doentes. Não se deve evitar falar de abuso na escola, mas trazer o abuso à realidade, como elemento controlável, contra o qual o menor pode lutar. Afinal, havendo meios de defesa, o consentimento dos menores seria mais refinado.

Após tudo o que foi exposto neste texto, podemos substituir a presunção de violência contra menor de catorze anos por meios alternativos de proteção. Primeiro, precisamos definir exatamente o que caracteriza uma intimidade. Segundo, precisamos estipular com qual idade o indivíduo não precisa mais do consentimento dos responsáveis pra ter esse tipo de relação (catorze é um bom número, mas pode ser dezesseis ou até coincidir com a maioridade civil, que é dezoito). Terceiro, é preciso determinar em quais condições o consentimento do menor é invalidado.

Eu enumero os seguintes pontos a serem inseridos na lei:

  1. Uma relação é erótica quando inclui mais de uma pessoa e, pelo menos, um dos seguintes atos: penetração fálica pela boca, ânus ou vagina; masturbação mútua; masturbação na presença do outro; nudez mútua; nudez na presença do outro; registro mútuo da nudez ou da atividade sexual; partilha de pornografia; carícias nos genitais, ânus, seios ou mamilos; contato entre os genitais nus de um com o corpo do outro.

  2. Toda intimidade não consentida, isto é, sem que todos os envolvidos concordem com o ato, é criminosa.

  3. Toda intimidade, mesmo consentida, que envolva menores de catorze anos requer consentimento também dos responsáveis pelos menores envolvidos.

  4. Toda intimidade que envolva menores de catorze anos, mesmo quando consentida pelo menor e pelos pais, que envolva penetração fálica pela boca, ânus ou vagina ainda é criminosa.

  5. Toda a intimidade, mesmo sem penetração fálica pela boca, ânus ou vagina, mesmo quando consentida pelos pais, que cause prejuízo a um participante menor de catorze anos automaticamente anula seu consentimento na relação.

  6. São considerados prejuízos para propósitos de anulação de consentimento: lesão, doença, morte, alienação parental, dano psicológico, queda de rendimento escolar, gravidez adolescente, infâmia, contração de comportamento ilegal.

  7. O prejuízo só anula o consentimento do menor se ocorre durante o ato ou em consequência dele.

As penas para a violação do consenso das partes ou para a anulação do consentimento do menor variam conforme a idade do indivíduo prejudicado. Quanto mais novo, maior o agravante em tempo de reclusão. Acredito que isso resolveria todos os problemas na atual lei de estupro de vulnerável: as famílias não seriam perseguidas por jogos inócuos com seus filhos, menores poderiam explorar melhor sua sexualidade, relacionamentos só seriam punidos se houvesse dano ou prejuízo e os vínculos familiares seriam reforçados.

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